חובת בית הדין לשמיעת הילדים בעניין משמורתם

המחלוקות הקשות ביותר בהם עוסקים בעלי המקצוע מתחום המשפחה, הינן בנושא הילדים. הורה הסבור שההורה השני פוגע בילדים פיזית או נפשית, או כי ילדיו אינם מעוניינים לפגוש את ההורה השני, יתקשה להתפשר ולפגוע בנפש ילדיו אם הוא חושש מתוצאות המפגשים. מאמר זה יעסוק בקונפליקט האם לערב את הילדים בענייני המשמורת ולשתף אותם בתהליך קבלת ההחלטות שנוגעות בעיקר להם, או להשאיר אותם מחוץ לטווח המחלוקת.

הדעה שטוענת שעדיף לא לערב את הילדים נובעת מחשיבה שהילדים על פי רוב כלל אינם מבינים את הסיטואציה. על פי דעה זו, גם אם הילדים ייקראו לבית הדין הרבני על מנת להביע את דעתם, הם ידקלמו את מה שיאמרו להם, ובית הדין יתקשה לברור מתוך הדברים מהם דברי ורצונות הילד ומהם אמירות של הוריו אותם הוא מדקלם. בנוסף לכך, עצם הנוכחות וההופעה בבית הדין עם כל המתיחויות בין ההורים אינה מיטיבה עם הילד. מנימוקים אלו עדיף להחליט בענייני הילדים ללא התערבותם.

מצד שני ישנם הורים שמעוניינים ודורשים שהילדים יישמעו בפני הערכאה השיפוטית. זאת מכיוון שלדעתם הדיינים רואים בהם, שלא בצדק, כגורמים להפרעה וכמסיתים כנגד הסדרי הראיה והם מבקשים מהדיינים שיזמינו את הילדים וישמעו מהם את דעתם. הדיינים, בדרך כלל, מתנגדים לשמיעת הילדים מהטעמים האמורים.

האם ניתן לדרוש את שמיעת הילדים בבית הדין?

הכלל

לילדים, כבעלי דין, זכות להישמע בפני בית הדין ולהביע את רצונותיהם האישים ואת דעתם, טרם קבלת כל החלטה בעניינם. כלל בסיסי זה עלה ממקורות חז”ל עוד טרם האמנות וזכויות הילד האזרחיות: ציטוט מה”חלקת מחוקק” סימן פב ס”ק ט: “… ויש ליישב בדוחק כשהבן אינו רוצה להיפרד מאמו יש לאב לומר אין עלי חיוב צדקה לפרנסו כל זמן שאין שומע לקולי להיות אצלי ללמדו תורה ושאר דברים”. גם “הבית שמואל” סימן פב ס”ק ט כותב: “והבת אצל אמה – רש”י פי’ בת אצל אמה היינו אין כופין אותה להיות עם האב או אצל קרובים”. מזה מדייק בתשובת מהר”מ פדוא”ה “אם רצונה להיות אצל אביה אין אמה יכולה לכופה להיות אצלה”. רצון הילד כקובע בעניין משמורתו חוזר על עצמו ככלל פשוט ומחייב במספר מקומות בדברי הפוסקים כאשר קיימות השלכות לעניין המזונות אך בשום אופן לא ניתן לכפות הילד כנגד רצונו.

גיל שמיעת הילד על ידי בית הדין לפי דין תורה

שו”ת מהר”ם פדואה סימן נג, מגדיר מהו הגיל שבו אנו קשובים לרחשי ליבו של הילד וזו לשונו: “א”כ תלוי בדעת ובחכמת הבת ונוכל לומר כשהגיעו לפעוטות שמיקחן מקח וממכרן ממכר דיש להן דעת גדולות”. כלומר בדרך רגילה שילד או נער רשאי לרכוש דברים כדבר שבשגרה. גם בשו”ת משנה הלכות חלק יד סימן צה כתב על דין הגמ’ בת אצל אמא לעולם: “אבל אם רצונה להיות אצל אביה אין אמה יכולה לכופה להיות אצלה… והנה כל זה אפילו קודם שבגרה אבל לאחר שבגרה …. אבל אם רצונה להיות אצל האב אם אחיה אין אמה יכולה לכופה להיות אצלה וכל זה קודם שבגרה אבל לאחר שבגרה לית מאן דפליג שאם רצונה להיות אצל האב שאין כופין אותה אצל האם ואדרבה זה כבודה”.

ההתחשבות ברצונם של הילדים באה לידי ביטוי גם בפסקי דין רבניים,  (פד”ר ח”א עמ’ 60, בפד”ר ח”ז עמ’ 30, ובפד”ר ח”ב עמ’ 299 ) בהם דנו בחיוב מזונות לילדים שאינם רוצים להיות אצל אביהם או אינם רוצים כלל קשר עם אביהם. נקודת המוצא באותם פס”ד שלילד יש זכות להביע את דעתו ואין ביה”ד כופה בניגוד לרצונו. כל הדיון ההלכתי באותם מקרים נסוב סביב שאלת חיוב האב במזונות אך אין כלל פקפוק ביחס לזכות הילד להביע את דעתו.

פרופ’ א’ שאקי ז”ל ב”עיוני משפט” ט’ (תשמ”ג ד’ 59-120)- במאמרו; “עיון מחדש בטיבה של זכות ההורים למשמורת ילדיהם הקטינים”- כתב כי מגיל 10 ועד גיל 16 זוהי “תקופת ההבחנה של רצון הילד”. נראה מהאמור להלן כי על פי דין יש צורך גם בגיל מוקדם יותר לשמוע את הילד ובאופן ישיר על ידי הדיינים בכדי להכריע בעניינו או כדי לקבוע כי אחד ההורים הוא הפוגע בהסדרי הראיה.

חובת בית הדין לשמיעת הילדים על פי הוראות חוקי היסוד והדין האזרחי

בעוד שעל פי ההלכה יש לילדים את הזכות להביע דעתם, גם על פי החוק במדינת ישראל מחויב בית הדין לשמוע את הילדים. חובה זו נובעת מאמנת האו”ם בדבר זכויות הילד, שאומצה בישראל בשנת 1991, ובה נאמר: “בכל הפעולות הנוגעות לילדים, בין אם הן ננקטות בידי מוסדות רווחה סוציאליים ציבוריים או פרטיים ובין בידי בתי משפט, רשויות מנהל או גופים תחיקתיים, תהא טובת הקטין שיקול ראשון במעלה”. ברע”א 4575/00 קבע בית המשפט העליון: “בהקשר זה יתחשב ביהמ”ש בדעת הילדים, באיכות הקשר בין הילדים לכל אחד משני ההורים, ביכולת האובייקטיבית והסובייקטיבית לשמירת קשר בין הילדים להורה שאינו בעל משמורת …. אמות מידה אלה ישקלו לאור נסיבותיו המיוחדות של כל מקרה”.

הזכות החוקתית של הילד להביע את רצונו באופן ישי בפני בית הדין

זכויות הקטן תוארו בלשון ציורית בפסק דין בע”א ‎6106/92; “… קטן הוא אדם, הוא בן אדם, הוא איש – גם אם איש קטן בממדיו. ואיש, גם אם איש קטן, זכאי בכל זכויותיו של איש גדול”.

זכות העמידה, הטיעון והביטוי הוכרו כזכויות יסוד שהתעלמות מהן בכל ערכאה שהיא פוגעת בכשרות ההליך. לאור העובדה כי זכות הילד להישמע הינה חוקתית אזי ברור שאי שמיעת הילד בבית הדין הינה פגיעה קשה בזכויות הקטין שעלולה לגרור ביטולי החלטות במידה ובית הדין יסרב לשמוע את הילד ללא הנמקה ונסיבות חריגות.

הוראות תקנות סדר הדין האזרחי

בתקנה 258לג2. לתקנות סדר הדין האזרחי המחייבות את בית המשפט למשפחה נקבע; “בית משפט הדן בתובענה…….הנוגעת לילד, ייתן לילד הזדמנות להביע את רגשותיו, דעותיו ורצונותיו בעניין הנדון לפניו (להלן – שמיעת הילד) וייתן להם משקל ראוי בהחלטתו, בהתאם לגילו ולמידת בגרותו של הילד, אלא אם כן החליט בית המשפט, מנימוקים מיוחדים שיירשמו, שהילד לא יישמע, לאחר ששוכנע כי מימוש זכותו של הילד להישמע יגרום לילד פגיעה העולה על הפגיעה שתיגרם לו משלילתה”. בתקנה 258לג6 נקבע; “בחר הילד להשמיע את דבריו לפני שופט, רשאי השופט להחליט לשמוע את הילד בנוכחות עובד יחידת הסיוע או עובד אחר של בית המשפט; בית המשפט יערוך תרשומת של עיקרי דבריו של הילד”.

תקנות הדיון בבתי הדין הרבניים

בתקנות הדיון בבתי הדין הרבניים קיים חיסרון בעניין זה משום שהתקנות לא תוקנו ולא הותאמו משנת תשנ”ג. אך אין ללמוד מחוסר הכתיבה בעניין כהסדר שלילי, הואיל וההלכה דורשת את ההתחשבות ברצון הילד וההלכה דורשת את שמיעת בעל הדין באופן ישיר על ידי הדיין. לכן ניתן להקיש מהתקנות האזרחיות לדרשת ההלכתיות שקדמו להם – לעניין סדר הפעולות בשמיעת קטין.

התנהלותם בפועל של גדולי הדיינים

בסיום נראה להזכיר את דברי הגאון הרב שלמה שאנן זצ”ל. דבריו פורסמו בביטאון משפט צדק 3; (שבט תשע”ה 2/15) בראיון שנערך עמו; שאלה: כטו”ר הגשנו הרבה פעמים בקשות לשמיעת הילדים והדבר נדחה. בבית המשפט ישנן תקנות ברורות בעניין? תשובה: ברור שלהביא ילדים לביה”ד זה לא חינוכי. ישנן צעקות,  בכיות, קללות וכו’, וצריך לנהוג בחכמה, להיפגש איתם במקום אחר. הרבה פעמים הפגשתי ילדים אצלי בבית. אחד הדיינים בהרכב איתי היה קונה לילדים מיני מתיקה וישבנו עם הילדים. צריכים להיות יצירתיים.

שאלה: אולי כדאי לקבוע כללים ברורים בעניין? תשובה: הכל לפי העניין. יש לעיתים חובה ויש שלא. כתוב בתוספתא “טובתו של נער מי מחל? שיעבודו מי מחל? צריך שיקול דעת. וכמובן מחוסר זמן, עדיף לשלוח למומחים שיכולים להקדיש שעות לילדים.

הדברים האמורים תואמים את דברי הגאון הרב שלמה דייכובסקי שליט”א שפורסמו ביטאון משפט צדק מס’ 4 כסליו התשע”ו דצמבר 2015: שאלה: בבתי המשפט, תקנות סד”א מחייבות לשמוע את הילדים, אבל בבתי הדין כמעט ולא קורה ששומעים ילדים, מדוע? תשובה: לא בריא להביא את הילדים לביה”ד כיוון שמקבלים הכוונה מוקדמת מהאבא או מהאמא עד כדי שאפשר להרגיש שהילד מדקלם. אפשר היה לשמוע את קול האב או האמא מתוך גרונו של הילד, זה משגע את הילד ומסבך אותו מה שהוא עובר לפני כן ובעיקר מה שעובר אחרי כן. מכיוון שאמר את מה שאמר הורגים את הילד הזה, זה הורג אותו לפני שאמר וזה הורג אותו אחרי כן על מה שאמר, על כן כשצריך לשמוע את הילד עם הזהירות הכי גדולה ולא באולם ביה”ד. אצלנו המומחה לשמיעת ילדים היה הרב שרמן…..”

סיכום:

קיימת לקונה מובנית בנושא שמיעת הילדים ואכן קיים הקונפליקט בין מעלת הצדק שבשמיעת בעלי הדין וזכות הביטוי של הילדים מול הנזק שמעלים הדיינים כחשש מעצם הופעת הילדים. כמסקנה ניתן ללמוד כי על ההורים לנסות בעצמם להכיר בדברי גדולי הדיינים על הנזק שבהתערבות הילדים בסכסוך ולאפשר להם להביע את דעתם מבלי לקחת חלק או צד. בשעת הצורך ניתן משפטית לדרוש את שמיעת הילדים על ידי בית הדין.

לתשומת ליבכם, מאמרים אלו אינם מהווים תחליף לייעוץ משפטי, אינם מהווים חוות דעת משפטית, ואין אחריות למסתמך עליהם. בהחלט יתכן שעובדות או הלכות משפטיות שונות ישנו את האמור בהם. בנסיבות כל מקרה ספציפי חובה להתייעץ עם טוען רבני מומחה טרם נקיטת כל צעד בעל משמעות משפטית. כמו כן המחבר אינו לוקח על עצמו לעדכן מי מהמאמרים המופיעים ויש לבדוק כל עניין לנסיבותיו במועד הרלוונטי.  ליעוץ ניתן לפנות – טו”ר צבי גלר,  050-7664874